民事纠纷是平等的民事主体之间因财产关系和人身关系发生的民事权益争议。其中人身关系包括生命权、健康权、身体权等。医疗纠纷，顾名思义，就是医患双方因对医疗行为及其后果的认识不一产生的纠纷。从主体上看，医疗纠纷发生在医疗机构、医务人员和患者及其亲属之间，属于地位平等的法律关系主体：自然人与法人、其他组织都是适格的民事主体，不因人数多少、资产寡众而区别对待；从发生的场合、时间看，医疗纠纷必须是发生在患者在医疗机构就诊、治疗期间；从发生原因看，是由于患者对医疗机构及其医务人员提供的医疗服务有认识不同产生的；从内容上看，患者因病到医院求医，医方提供医疗卫生服务，双方缔结医疗服务合同，产生相应的权利义务关系。因此医患关系基本符合“平等、自愿、等价、有偿”的民法基本原则，属于民法调整的范围。

有人认为，医疗行业是一个高度专业性和技术性的行业，一般患者很难判断医院采取的医疗行为是否符合行业规范、是否尽了合理的注意义务，再加上医疗机构的自我保护意识加强，绝大部分资料信息也掌握在医院手中使得医患双方在诊疗过程中信息不对称的现象日益严重。因此，医患双方并不是平等的法律关系主体。笔者认为，医疗服务合同的目的就是依靠医生的专业知识和技能解除患者的病痛，医生的专业知识是合同订立的基础，正如加工承揽合同的订立依赖承揽人的技能，建设承包合同的订立依赖承包人的专业资质，提供服务一方的专业资质是缔约的前提，不能以双方专业能力的差距认定强弱的地位之差。

2、医疗纠纷的特殊性

首先，侵权主体是医疗机构及其医务人员。作为为公众提供医疗卫生服务的公益性机构，医院承担了较多的社会责任，不但没有选择患者的权利，特殊情况下还负有强制缔约的义务。其次，医疗侵权行为的主观过错只有过失。医疗行为的目的就是治病救人，只要没有违反相关操作规范、注意义务，不管救治的结果如何，都不应认定为侵权。第三，医疗行为直接面对人的生老病死。很多行业都对人类的生活乃至生命有重要的影响，但是医疗行为的特殊之处在于这个因果关系的直接性--几乎没有中转或者过渡的环节。正因为如此，医护人员更须具备高度的责任心、专业的知识技术和崇高的职业道德；医疗机构也必须具备能满足一定诊疗护理需要的厂所设备。第四，医学本来就是一门复杂的学科，但是由于普通公众缺乏对医学科学局限性的认识，出于对自身或亲友生命、健康的关爱之心，对医疗技术寄予了过高的期望，一旦出现不良后果，从感情上难以接受，酿成了一桩桩“医闹”纠纷。除此之外，人类个体之间的差异性以及医疗机构专业设施与医护人员技术水平的高低悬殊也提高了医疗行业的从业风险。

有人提出，因为医疗行业的种种特殊之处，对医疗损害赔偿应该制定低于一般人身损害赔偿的特殊标准，以免医疗工作人员为避免职业风险绕开风险性较高的开创性诊疗活动，对医疗事业的发展产生不利影响。但是，作为相对方的患者的权益同样需要保障，区别侵权行为的性质而对之适用不同的赔偿范围和赔偿标准是不公平的。一方面,就受侵害的对象而言,并不会因侵权主体及侵权行为的性质不同而受损程度有所区别---这有违法律的公平原则。另一方面,以医疗行为的公益性为由让患者自己承担因医疗机构及医务人员过错造成的损失,对患者来讲是不公平的；对医方来讲,则是对其过错行为的放纵,易于滋生其工作中的不良风气,严重者还会对大众的生命健康权造成潜在威胁。因此，无论从人权的尊重和维护角度，还是从医疗事业发展的角度，都不该制定低于一般人身损害赔偿的特殊标准,而应当对所有的人身损害同等对待。要防范医疗行业的执业风险，应当通过医疗责任保险或者医疗损害赔偿基金的大数法则加以分散，不能以人民群众的生命安全为代价换取医疗事业的发展。

3、造成医疗损害要承担民事侵权的赔偿责任

医疗侵权侵害的是患者作为公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。

《医疗事故处理条例》（以下简称条例）也将医疗事故民事责任的性质认定为侵权责任。其原因在于:首先，《条例》第2条强调了“过失”是医疗事故的构成要件之一，而过错责任原则是我国侵权行为法中最基本的归责原则；其次，《条例》第50条关于医疗事故赔偿项目的规定中，明确列举了“精神损害抚慰金”，即精神损害赔偿。我国立法与司法实践历来都不承认违约损害赔偿中可以包含精神损害赔偿，但是却承认侵权责任中的精神损害赔偿。

总之，我国医疗损害赔偿民事责任的性质为侵权责任，以过错为归责原则。

二、医疗纠纷的法律适用现状

医疗纠纷的性质确定后，就可以研究具体的法律适用问题了：医疗损害赔偿责任既然是一种民事责任，就应当适用民事实体法律规范来调整。前已述及，医患双方之间存在一个医疗服务合同，患方如果认为医疗行为对患者造成了损害，可以按照《合同法》及相关司法解释的规定要求院方承担违约损害赔偿责任；同时，如果患方认为相关医疗行为对患者人身造成了损害，也可以提起侵权损害赔偿之诉。究竟如何选择，患方可以根据自己的实际情况决定。因为违约损害赔偿更多的依赖合同约定，较少牵扯法律选择与适用的问题。因此，以下将着重探讨侵权损害赔偿的法律适用问题。

（一）、医疗纠纷案件案由的变迁

在《关于印发<民事案件案由规定>（试行）的通知》（法发【2000】26号，已失效）中，只规定了医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两种与医疗行为有关的案由，并未规定医疗事故以外的一般医疗损害赔偿纠纷。但是《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》（京高法发[2005]157号）则将医疗损害赔偿纠纷区分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。也就是说，在北京提起的医疗侵权损害赔偿诉讼，可以以医疗服务合同纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷以及一般医疗侵权损害赔偿纠纷为案由。而在其他地区发生的医疗纠纷，只有医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两种案由。2008年2月4日，最高人民法院发布了《关于印发< 民事案件案由规定>》（法发【2008】11号），对民事案件的案由做出了修改，与医疗行为有关的案由分为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。其中，医疗损害赔偿纠纷规定于第一部分人格权纠纷中，医疗服务合同纠纷规定于第四部分债权纠纷之下的合同纠纷中。也就是说，因医疗行为引发的纠纷，可以作为侵权案件起诉，也可以作为违约案件起诉。与已失效的《民事案件案由规定（试行）》相比，把“医疗事故损害赔偿纠纷”修改为“医疗损害赔偿纠纷”，明显扩大了医疗侵权行为的可诉范围，终于将一般医疗损害赔偿纠纷纳入其中。无论对患者权益保障还是法律体系的完整，这都可谓是一个进步，也从侧面反映出医疗侵权法律适用一体化的趋势。同时，《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。如果以违约之诉主张，应适用《合同法》第七章违约责任的规定；如果以侵权之诉主张，则应适用《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》（以下简称精神损害赔偿解释）的相关规定。也就是说，医疗纠纷案件的法律适用，取决于当事人的主张。

（二）、立法多层次导致法律适用“二元化”

关于医疗纠纷损害赔偿的法律适用争议，由来已久。这里不能不提的是医疗纠纷损害赔偿纠纷法律适用的“二元化”问题。所谓“二元化”，就是指构成医疗事故的，适用《条例》；因为医疗事故以外的原因引起的损害赔偿纠纷，适用《民法通则》和有关司法解释的规定。

究其根源，是我国目前法律体系对医疗损害赔偿案件法律适用规范的混乱。2002年9月1日起实施的《条例》第四十九条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任；随后，最高人民法院公布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称通知），进一步指出因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷参照《条例》的有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。这样，就把医疗纠纷案件以发生原因不同分为两类，其结果是，本是同种性质的纠纷，却适用不同的法律规范，获得的赔偿金额也大相径庭，严重损害了法律的一致性和司法的权威性。

（三）、法律适用分析

有人认为，只要构成医疗事故，就要严格按照《条例》的规定办理，排除《民法通则》等其他法律法规的适用。其理由在于，相对于《民法通则》来说，条例属于特别法，根据“特别法优于一般法”的法律适用规则，条例应当优先适用。对于这种观点，笔者不敢苟同。一般法与特别法的区分，首先是在同一个法律位阶基础上的。《条例》属于行政法规，《民法通则》属于基本法律，《民法通则》的效力等级要高于《条例》。因此，

优先适用《条例》没有法理学基础。

根据《通知》的规定，除医疗事故以外的医疗侵权行为，适用《民法通则》相关规定。有观点认为，《条例》第四条将医疗事故按对患者造成的人身损害程度，分为四级。按此规定，只要造成“明显人身损害”的，就属于医疗事故；除医疗事故以外的“不明显的人身损害”，就不能要求赔偿。根据《民法通则》，一般侵权行为的构成要件包括过错、损害事实、因果关系、行为的违法性四个方面。其中，损害赔偿包括物质和精神两方面，但对具体的损害程度没有限制。医疗侵权属于一般侵权，只要医疗行为存在过失，并造成了患者人身、财产等民事权益的损害，患方就有权要求损害赔偿。况且，《医疗事故分级标准（试行）》，对四级医疗事故的列举式规定明显无法涵盖所有因医疗行为导致的人身损害，不能因为某种损害后果没有被列举出来就否认其损害的性质。

（四）、《条例》和《人身损害赔偿解释》在损害赔偿责任上的不同规定

第一，从宏观上看，根据《民法通则》和《人身损害赔偿解释》的规定，我国对侵权损害赔偿采用全面赔偿原则,即不论物质上的或是精神上的、直接损失或间接损失均应全面赔偿。而《条例》所确立的是限额赔偿制度：没有规定赔偿医疗期间必要的营养费、残疾者必要的康复护理费及后续治疗费,尤其是没有规定死亡赔偿金等,而且对已经规定的赔偿项目多设最高限额,这明显违背了民事基本法全面赔偿的基本精神,严重损害了患者完整的损害赔偿请求权。

第二，赔偿项目的规定不同。对就医治疗期间的赔偿项目,《条例》没有规定必要的营养费；对受害人因伤致残的,《条例》也没有规定后续治疗所需的相关费用的赔偿；对受害人死亡的,《条例》没有规定对受害人的死亡赔偿金；最后，《条例》只规定了致人死亡或者残疾时的精神损害抚慰金，对其他损害情形没有规定。可见，《条例》对损害赔偿项目的规定远不能实现对受害患者所受损害的完全赔偿。

第三，赔偿标准存在差异。一方面,《人身损害赔偿解释》明确规定了赔偿项目的计算标准地为受诉法院所在地,作为例外,规定对残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费,赔偿权利人可以选择其住所地或经常居住地为计算标准地。《条例》规定的赔偿项目计算标准地是医疗事故发生地,但就被扶养人生活费的赔偿规定又以赔偿权利人户籍所在地或居所地为准。比较而言,《人身损害赔偿解释》既遵循了相同损害相同赔偿的原则,又注意实现对受害人的充分赔偿,体现了损害赔偿的公正性,而《条例》对被扶养人生活费赔偿的规定有沿袭以往法律不公平惯例之嫌,因城乡差距导致的同等损害得不到同等赔偿的状况又在发生。另一方面,在计算标准方面,《人身损害赔偿解释》基本遵循全面赔偿的原则,而《条例》设置了多项赔偿最高限额,如对工资高于规定标准者的误工费赔偿规定了限额；对未成年被扶养人生活费的赔偿规定年限为16周岁；对精神损害抚慰金的赔偿也规定了最高限额。其三,赔偿金给付方式不同。《人身损害赔偿解释》规定以一次性给付为原则,定期金赔偿为补充；《条例》仅规定了一次性结算一种赔偿给付方式。

很显然,《人身损害赔偿解释》的规定更有利于患者。由此,在司法实践中出现了这样一种不合理的现象:尚未构成医疗事故的一般医疗侵权获赔额远远高于医疗事故的获赔额。很多案件中，即使构成医疗事故患者仍选择以一般医疗侵权请求损害赔偿也就不足为奇。如果诉讼中，医疗机构又不以医疗事故为由提出抗辩，那么就会出现《条例》在医疗侵权赔偿处理中被“架空”的趋势。

《条例》是卫生行政部门确认医疗事故等级及其处理的行政法规，不属于民事实体法律规范。而且《条例》只对医疗事故的赔偿问题做出了规定，是医疗事故发生后行政调解的手段，大量的医疗损害赔偿纠纷还是需要通过诉讼方式解决。但我国民法典尚在制定之中，暂无侵权行为法，现行《民法通则》仅规定了侵权法的一般原则，《人身损害赔偿解释》根据民法的基本原则和精神对民事损害赔偿做出了详细的规定，且在效力上等同于法律。因此，在处理医疗侵权损害赔偿案件时，应以《民法通则》的规定为基本原则，按照《人身损害赔偿解释》具体处理，《条例》只能作为参照执行，不应成为法院判决的“依据”。

（五）、医疗侵权不适用消费者权益保护法。

有人主张，医患之间存在医疗服务合同，医院是服务的提供者，患者作为消费者，可以依《消费者权益保护法》（以下简称消法）主张权利。而且《消法》中关于“双倍赔偿”的规定似乎能更好的保护患方的利益。对此，笔者认为，医疗服务合同不于一般的以提供、接受商品或者服务为目的的消费合同。

首先，并非所有的医疗服务合同都是建立在双方自愿的基础之上。前已述及，医院对前来求医的患者没有选择权，在特殊情况下，还负有强制缔约的义务。这时，患者接受了医疗服务但是并没有支付对价，双方之间的权利义务明显不对等，医疗机构的公益性要求它必须为之。而消费合同中，消费者必须支付对价才能获得产品或服务。第二，医疗服务合同中，医患双方的目的是一致的，即治病救人。消费合同中，消费者与产品或服务的提供者是利益对立的双方，消费者总是想用最低的价格获得最优质的商品和服务；商品生产者和商品、服务的提供者则以利润最大化为目标，目标的对立就导致了利益的冲突。第三，医疗服务以及药品定价都要受政府指导价的规制，医疗机构不能擅自定价。对商家来说，一般商品是不受政府指导价约束的。第四，《通知》作为司法解释，其第一条关于法律适用的规定已经明确排除了医疗侵权中《消法》的适用。除此之外，医疗侵权属于一般侵权，以过错为归责原则。而《消法》第41条规定:“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人身伤害的，应当支付医疗费”，这说明了其无过错责任原则的实质。因此，笔者认为，处理医疗纠纷“不应搭消费者权益保障法之便车”。